第四方支付平台涉嫌非法经营罪的刑事责任不能以是否具有《支付业务许可证》作为唯一判断依据

（原标题：第四方支付平台涉嫌非法经营罪的刑事责任不能以是否具有《支付业务许可证》作为唯一判断依据）

“第四方支付”又称作聚合支付，是通过聚合多个第三方支付平台、合作银行及其他服务商接口等支付工具的综合支付服务。第三方支付提供的是资金清算通道，而“第四方支付”提供的是支付基础上的多种衍生服务。

一、并非所有的第四方支付平台均涉嫌刑事犯罪

很多人误以为凡是第四方支付平台就涉嫌违法犯罪，这是一个不正确的理解。根据现有政策法规的要求，第四方支付平台如果合法合规，是不存在涉嫌违法犯罪的情形的。依据在于我国目前将第四方支付平台定位为收单外包机构且对其服务范围进行严格限制。

根据中国人民银行（支付结算司）《关于开展违规“聚合支付”服务清理整治工作的通知》（下文简称“《通知》”）的内容：“二、聚合技术服务商严格定位于收单外包机构，不得从事商户资质审核、受理协议签订、资金结算、收单业务交易处理、风险监测、受理终端（网络支付接口）主密钥生成和管理、差错和争议处理等核心业务；不得以任何形式经手特约商户结算资金，从事或变相从事特约商户资金结算；不得伪造、篡改或隐匿交易信息；不得采集、留存特约商户和消费者的敏感信息。有违反上述规定的，应责令其于2017年3月31日前进行整改；对于未按照要求整改的机构，应将其纳入无证经营支付业务专项整治范围依法处置。”

以上《通知》对于第四方支付的定位（收单外包机构）予以明确，同时规定了不能从事的服务范围。这说明对于第四方支付平台并未采取完全取缔的态度，只是取缔违规开展业务的第四方支付平台。

二、要准确理解第四方支付平台的“二清”业务

合法的第四方支付平台为特约商户提供了融合多个支付渠道，一站式资金结算和对账的技术解决方案，满足了特约商户对减低系统投入和运营成本，提供资金结算和财务对账效率的实际需求。

合法的第四方支付平台所从事的业务是收单机构（包括第三方支付平台）外包给的项目，主要包括负责特约商户拓展与服务、软硬件终端的布放和维护及支付交易的接入业务。简单来讲就是第四方支付平台只能从收单业务中的衍生服务，不能接触应由收单机构（第三方支付机构）清算的资金。

第四方支付平台涉嫌刑事犯罪的主要原因在于超出其收单外包机构的定位从事资金结算的业务，而这块业务本应由取得《支付业务许可证》的第三方支付平台处理。这种资金结算主要包括：经手特约商户结算资金、从事或变相从事特约商户资金结算，这一从事资金结算的业务行业内称为“二清”。“二清”与“一清”相对，前者涉嫌刑事犯罪，而后者一般不存在刑事风险。

本律师将“一清”和“二清”的模式绘图如下：

按照我国《非银行支付机构网络支付业务管理办法》的规定，支付机构是指依法取得《支付业务许可证》，获准办理互联网支付等网络支付业务的非银行机构。而此处的网络支付业务，是指收款人或付款人通过计算机、移动终端等电子设备，依托公共网络信息系统远程发起支付指令，且付款人电子设备不与收款人特定专属设备交互，由支付机构为收付款人提供货币资金转移服务的活动。

此处的支付机构一般指的就是本文中的第三方支付机构，也是目前国内的收单机构，而其中提及的“为收付款人提供货币资金转移服务的活动”就是本文和上图中提及的资金结算业务。

这说明在我国第三方支付平台从事资金结算业务需要取得《支付业务许可证》，而作为第三方支付平台外包服务机构的第四方支付平台只能从事资金结算业务以外的衍生服务，此时不需要第四方支付平台具有《支付业务许可证》，而如果第四方支付平台从事了资金结算业务，那么意味着该第四方支付平台从事了需要取得《支付业务许可证》的业务，这就使得经过第三方支付平台结算的资金还会经过第四方支付平台结算（二清）后才能最终流入商家账户，而第四方支付平台因为缺乏相应的备付金账户等监管措施，往往会在第四方支付平台所控制的账户内形成“资金池”，这样的情形会使得其经手结算的资金处于极大的金融风险之中，如果第四方支付平台不主动进行资金结算行为，理论上意味着该笔资金永远无法结算给商户，从而造成商户的财产损失。由于其本身并未取得《支付业务许可证》，注定了其从事的资金支付结算业务具有“非法性”属于非法从事资金支付结算业务。

三、信息二清和资金二清的法律责任不同

前文提及的是第四方支付平台非法从事资金支付结算业务的模式，但是如果更进一步的划分，上文的二清，应该仅指资金二清，与资金二清相对应的还有，信息二清，那么信息二清的情形又是如何，责任是否与前文的资金二清相同？

简单而言，信息二清，之指的是第四方支付平台在不涉及具体资金结算的情形下，凭借其“收单”掌握大量初始交易数据的优势，在第三方支付平台和商户结算的过程中提供资金结算统计表，使得第三方支付机构按照第四方支付平台所提供的资金结算统计表为商户入账。这种行为本身也是不符合现有规定，根据《关于加强银行卡安全管理预防和打击银行卡犯罪的通知》（银发【2009】142号）的内容：“对于涉及客户信息和交易信息处理的外包服务机构，收单机构不得允许外包服务机构存储银行卡卡号以外的信息。”这一通知的内容标明，第四方支付平台作为收单外包服务机构，在交易过程中除了保留银行卡卡号的信息以外，不得保留其他包括设计客户信息和交易信息的信息，既然无法合理保留交易信息，自然本身不具有合法处理资金结算的资格。

由此，第四方支付平台在网络支付过程中不能从事资金二清业务，也不能从事信息二清业务。那么两种行为的刑事责任如何界定？

（一）资金二清模式涉嫌的是非法经营罪

针对资金二清业务模式，由于从事资金支付结算业务需要取得《支付业务许可证》，但是作为第四方支付平台在从事“二清”业务时并未取得，这说明其属于非法从事资金支付结算业务。

认定该类行为属于非法从事资金支付结算业务的依据是最高人民检察院《关于办理涉及互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》(下文简称“《会议纪要》”)的第二条规定的内容：“未取得支付业务许可从事该业务的行为，违反《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条第一款第（三）、（四）项的规定，破坏了支付结算业务许可制度，危害支付市场秩序和安全，情节严重的，适用刑法第二百二十五条第（三）项，以非法经营罪追究刑事责任。具体情形：（1）未取得支付业务许可经营基于客户支付账户的网络支付业务。无证网络支付机构为客户非法开立支付账户，客户先把资金支付到该支付账户，再由无证机构根据订单信息从支付账户平台将资金结算到收款人银行账户。”该《会议纪要》所提及的模式就是本文提及的资金二清模式。因此，从事资金二清业务的第四方支付平台具有涉嫌非法经营罪的刑事风险。这一模式日常生活中常见的第四方支付平台涉嫌违法犯罪的情形，但是并不意味着该行为模式承担刑事责任时均按照非法经营罪处理，还存在依照其他罪名处理的情形，此处不再展开。

（二）信息二清只是违法但不应承担刑事责任

针对信息二清业务模式，《会议纪要》中并未提及，本律师认为该业务模式是否构成犯罪的应该依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《支付解释》”）中规定的“非法从事资金支付结算业务”中寻找依据。根据第一条的规定：“违反国家规定，具有下列情形之一的，属于刑法第二百二十五条第三项规定的“非法从事资金支付结算业务”：（一）使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的；（二）非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的；（三）非法为他人提供支票套现服务的；（四）其他非法从事资金支付结算业务的情形。”内容来看，其中的（一）、（二）项与第四方支付平台关系最大，而构成“非法从事资金支付结算业务”特点集中在“虚构交易”“虚开价格”“交易退款”“套现”“公转私”等行为，而不包括本文论述的依据交易信息等提供资金结算统计表等内容。本律师认为，虽然第四方支付平台从事了信息二清业务，但其本质上并未接触结算的资金，就不属于《会议纪要》中规定的构成非法经营罪情形，同时，虽然存在提供资金结算统计表的行为，但是如果这类业务均是基于真实的交易，也就不存在虚开、虚构、退款、套现、公转私等情形，自然不符合《支付解释》中规定的“非法从事资金支付结算业务”的情形，也就不应按照非法经营罪追究其刑事责任。但是值得注意的是，这一行为正如前文所述，信息二清也不具有合法性，但是其本身的不合法并不意味着其要承担非法经营罪的刑事责任，其本身只是属于前文《通知》中所“清理整治”的范围。

四、只提供第四方支付通道（通道模式）和提供第四方支付结算服务（资金二清）的刑事责任不同

正如前文所述或前图所示，第四方支付平台的业务存在合法模式（本文称通道模式）、资金二清模式、信息二清模式，对于该模式的后两种的刑事责任风险已经分析，但对于合法模式还需要进一步厘清。

（一）通道模式本身合法，但提供给他人进行违法犯罪活动则存在刑事风险

所谓只提供第四方支付通道的业务一般就是指的前文收单机构外包业务，该业务的技术逻辑在于“整合”，即通过聚合多个第三方支付平台、合作银行及其他服务商接口等支付工具提供综合支付服务，该种业务实现了对多家支付公司接口的整合和再封装，使得使用该技术的商户能够只需要一次性接入就可实现同时覆盖多家第三方支付机构的能力。这一业务本身合法不具有非法性，但是实务中如果将该支付通道提供给他人从事违法犯罪的活动就会产生刑事风险。

（二）通道模式涉嫌的帮助信息网络犯罪活动罪而非非法经营罪

但是此处的刑事风险和前文提及的“资金二清”的非法经营罪的风险不同。实务中存在大量的实务案例将两种责任混同，在案件侦查、审查起诉、审判阶段由于办案水平和对法律理解能力的不同，导致很多刑事案件并未实际将该两者的刑事责任正确区分。导致在实务中存在将通道模式错误认定从事资金支付结算的模式，进而按照非法经营罪追究刑事责任的情形。本律师认为这样的司法实践不仅会加重第四方支付平台从业者的刑事责任，也是法律适用的错误。

本律师认为，这种通道模式的刑事责任仅应按照帮助信息网络犯罪活动罪加以追究才能做到罪责刑相适应。按照《刑法》第二百八十七条之二条帮助信息网络犯罪活动罪的规定：“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。如果行为人明知将该种支付通道提供给他人，他人会利用信息网络实施违法犯罪，那么就符合该罪名的规定，因为这种行为相当于为他人的资金支付结算提供了“帮助”行为，符合了该罪名将“帮助”行为单独成罪的构成要件。而之所以不构成非法从事资金支付结算型的非法经营罪的理由同样在于，该种行为模式只是提供技术支持，而并未实施或者知晓他人从事“虚构交易”“虚开价格”“交易退款”“套现”“公转私”等行为，从犯罪的实行行为方面就已经不符合非法经营罪的条件。

之所以将通道模式的刑事责任予以厘清，原因在于，该行为如果仅按照帮助信息网络犯罪活动罪处罚，最多只处罚“三年以下有期徒刑”而非法经营罪最低也是按照“五年以下有期徒刑”处罚，并且最高可以按照“五年以上有期徒刑”处罚。孰轻孰重相信不言自明。

实务中，仅有少许的案例能够注意到通道模式和二清模式的区别，能够做到罪责刑相适应，以山东省淄博市张店区人民法院（2019）鲁0303刑初153号《刑事判决书》为例，在该案例中：“经审理查明……被告人王某洋、宁某在明知“12#ET”、“大#”、“沙某”等网站为赌博网站的情况下，购买伪造的公司印章38枚，为赌博网站伪造公司营业执照、开户许可证明等资料，用上述资料在“天#支付”、“易某支付”等第三方支付平台开通商户号，获取资金支付结算通道，为赌博网站提供支付结算等服务”。最终法院认定行为人构成帮助信息网络犯罪活动罪而非非法经营罪、洗钱罪。虽然在该判决书中提及非法经营罪和洗钱罪不成立的理由是事实不清，证据不足。但是已经足以说明部分法院已经意识到提供支付“通道”技术的行为并非非法经营行为。

综上所述，并非所有的第四方支付平台均具有法律风险，而其中的通道模式、资金二清模式虽然涉嫌刑事风险，但不能盲目的一味均认定涉嫌非法经营罪，而“信息二清”模式由于并未实质接触资金从事结算且不符合非法经营罪所要求的“非法从事资金支付结算”的情形，也不能按照非法经营罪追究刑事责任。

本文是车冲律师结合办理非法从事资金支付结算业务涉嫌非法经营罪、帮助信息网络犯罪活动罪案件的实务经验总结所得，希望对该类第四方支付平台涉案人员的刑事辩护工作有所帮助。