最高额担保业务的风险与防范

（原标题：最高额担保业务的风险与防范）

最高额担保制度因其“一次担保，循环融资”的便利性优点，在融资业务中应用非常广泛。小编依据《民法典》及《民法典担保制度司法解释》等相关规定，对最高额担保业务的相关风险进行分析。

一、什么是最高额担保？

最高额担保，是指担保人与债权人订立担保合同，约定在最高债权额内，为债权人与债务人未来一定期间内将要连续发生的一系列债权提供担保，当债务人不履行到期债务或当事人约定的承担担保责任的情形时，债权人要求担保人承担连带责任或就担保人提供的担保财产优先受偿。根据担保方式不同，最高额担保包括最高额保证、最高额抵押、最高额质押。

最高额保证，是指保证人与债权人签订保证合同，约定保证人在最高债权额内为债权人与债务人未来一定期间内连续发生的债权提供保证担保，当债务人不履行到期债务或当事人约定的承担担保责任的情形时，由保证人承担清偿责任。

最高额抵押，是指抵押人与债权人签订抵押合同，约定抵押人以其特定财产，在最高债权额内为债权人与债务人未来一定期间内连续发生的债权提供担保，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该抵押财产优先受偿。

最高额质押，是指出质人与债权人签订质押合同，并通过交付或登记的方式将特定财产质押给债权人，在最高债权额内为债权人与债务人未来一定期间内连续发生的债权提供担保，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该质押财产优先受偿。

二、最高额担保在主债权何时确定

最高额担保是为一定期间内连续发生的债权提供担保，在该期间届满前，担保人担保的主债权并不确定，那么，最高额担保的主债权何时确定呢？

根据民法典的规定，出现以下任一情形，债权确定期间届满，最高额担保的主债权确定：

1、约定的债权确定期间届满。通常债权人和担保人会在最高额担保合同中明确约定债权确定期间，如该期间届满，则债权固定。

2、没有约定债权确定期间或者约定不明确，债权人或者担保人自最高额担保物权设立之日起满二年后可请求确定债权。

3、新的债权不可能发生。新的债权不可能发生系基于基础法律关系的消灭或连续交易的终止，如主合同被解除、终止。

4、债权人知道或者应当知道抵押、质押财产被查封、扣押。

5、债务人、担保人被宣告破产或者解散。

6、法律规定债权确定的其他情形。

三、最高额担保的主债权及担保权利是否可以转让

首先，最高额担保作为主债权的从属性权利，不能与主债权分离单独转让。

其次，债权确定期间内，由于主债权尚未固定，债权人转让部分债权的，最高额担保权利不转让，当事人另有约定的除外；当事人转让债权时约定最高额担保权利一并转让的，债权人享有的最高额担保权利需扣减已转让的债权数额。

第三，债权确定期间届满后，主债权固定，债权人转让主债权的，最高额担保权利一并转让。

四、最高额担保的变更应如何办理

最高额担保变更，是指债权人与担保人协议变更债权确定期间、债权范围以及最高债权额。

债权确定期间内，债权人可以与担保人协议变更债权确定期间、债权范围以及最高债权额；债权确定期间届满后，主债权固定，当事人也就不能再变更债权确定期间、债权范围以及最高债权额。

当事人变更最高额抵押权或最高额质押权的，不能对其他抵押权人、质权人产生不利影响，并应当办理变更登记。

五、最高额担保业务的法律风险有哪些，如何防范

（一）约定或登记的最高债权额不足以覆盖全部债权本息

最高债权额是包含本金、利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用等在内的所有债权总额，但实务中容易误把“最高债权额”等同于“本金最高金额”进行约定和登记，从而导致约定和登记的最高债权额少于实际的债权总额，进一步导致债权人无法就全部债务要求担保人承担担保责任。

为防范这一风险，在实务中，应根据贷款本金、利率、期限的具体情况，在债权本金基础上合理上浮确定最高债权额，确保最高债权额能够覆盖我司的债权本金及预期息费。

（二）债权确定期间届满后的债权无法纳入最高额担保范围

债权确定期间是确定担保人担保的债权范围的时间限制，担保人所担保的主债权仅限于当事人约定的债权确定期间内发生的债权，债权确定期间届满，主债权固定，超出债权确定期间发生的债权不属于最高额担保范围。

实务中，债权确定期间除因约定期限届满外，还会因为出现法定事由而提前届满，具体包括：抵质押物被查封、扣押，债务人或抵质押人被宣告破产或解散。出现前述事由后，如果债权人继续向债务人发放融资，新发放的融资将不能纳入最高额担保的范围，导致出现风险敞口。

为防范这一风险，在贷后管理过程中，应重点关注债务人、担保人的涉诉情况，一旦发现抵质押物出现司法查封、扣押，债务人或抵质押人被宣告破产或解散，应停止向债务人发放新的融资。

（三）最高额抵质押变更后未办理登记不产生相应法律效力

登记和交付是物权设立、变动的公示方式，未进行登记或交付，不产生相应的法律效力。最高额抵押、最高额质押均属于担保物权，设立或变动担保物权时，也应当按照法律规定进行登记或交付，否则不产生物权效力。

当事人协议变更最高额担保的最高债权额、债权确定期间、债权范围的，如未办理变更登记，根据担保物不同，分别产生如下法律后果：

1、以不动产设定最高额抵押的，如未办理变更登记，将不产生最高额抵押权变动的法律效力，债权人仍应按照变更前的登记内容享有抵押权；

2、以动产设定最高额抵押的，如未办理变更登记，其增加的担保权利不能对抗善意第三人；

3、以须登记的权利设定最高额质押的，如未办理变更登记，将不产生最高额质权变动的法律效力，债权人仍应按照变更前的登记内容享有质权。

为防范这一风险，实务中，如最高额抵质押担保的最高债权额、债权范围、债权确定期间发生变更，应当及时办理相应的变更登记，确保相关变更合法生效。

本文由“苏宁金融研究院”原创，作者为苏宁金融研究院特约研究员惕若。